Dai codici francesi ai codici dell’Italia unita: riflessioni in prospettiva storica nella recente letteratura ...
Sommario: 1. I molteplici ruoli della giurisprudenza. – 2. La codificazione del 1942 e il “diritto pretorio”. – 3. Il dialogo tra legislatore e interprete. – 4. Il caso dell’anatocismo bancario. – 5. La nascita del diritto d’autore: Alessandro Manzoni giurista. – 6. Dal Code Napoléon al Codice civile del 1865.
1. – Sono diversi i ruoli che la scienza giuridica riconosce alla giurisprudenza come fonte del diritto: il ruolo che consiste nell’anticipare l’intervento del legislatore, effettuando la valutazione di interessi che ritiene meritevoli di tutela, e creando quindi regole ad hoc, circoscritte al caso esaminato, ma potenzialmente ripetibili nel tempo; il ruolo che si risolve nell’interpretazione e nell’applicazione della legge, che consiste nel dare vita al testo normativo – creando per l’appunto il « diritto vivente » – e dando contenuto alle clausole generali, definendo gli standard, elaborando principi generali per via induttiva, estendendo in via deduttiva un dettato spesso troppo circoscritto o poco flessibile; e ancora il ruolo che si affianca alle sollecitazioni provenienti dalle categorie interessate, dalle fasce della società civile, o semplicemente dalle esigenze più pressanti emergenti dal mercato o dai modelli di comparazione, con cui si invita il legislatore ad intervenire per introdurre nel sistema regole nuove, destinate a governare istituti, a migliorare gli assetti di interessi, a far emergere situazioni soggettive individuali e collettive precedentemente ignorate, a dirimere contrasti, tutte operazioni che il giudice non potrebbe fare con quei caratteri di stabilità e con le scelte di indirizzo che richiedono una ponderazione politica affidata soltanto al Parlamento, in virtù del principio di tripartizione dei poteri. Sono ruoli ben noti agli storici, agli studiosi delle codificazioni, agli studiosi della comparazione, oltre che, naturalmente, agli studiosi del diritto positivo e ai filosofi del diritto. E tuttavia nelle ricerche sulle codificazioni, sul formarsi del diritto positivo, sulle strutture dei modelli nazionali si tende, nelle esperienze dell’Europa continentale, a passare sotto silenzio l’apporto della giurisprudenza, che implica non solo l’apporto dei giudici[...]
(*) V. Aa.Aa., Dialettica tra legislatore e interprete. Dai codici francesi ai codici dell’Italia unita, a cura di Moscati, Napoli, 2013.